Por Patricia M. Wacinowski (*)
El Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1010/2004, que fue publicado en el B.O. 30459, del 9/8/2004, y mediante el cual se derogó el decreto 1772/1991, entre otros. El decreto hoy derogado autorizaba un régimen de excepción (que duró trece años), mediante el cual se permitía a los buques nacionales cambiar de bandera para reducir los costos operativos, impositivos y laborales. Esta medida luego se prorrogó por cuatro meses más, para finalmente prorrogarse hasta que se dictara la legislación que permitiera la competitividad a nivel internacional, lo que nunca sucedió.
Por Patricia M. Wacinowski (*)
El Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1010/2004, que fue publicado en el B.O. 30459, del 9/8/2004, y mediante el cual se derogó el decreto 1772/1991, entre otros. El decreto hoy derogado autorizaba un régimen de excepción (que duró trece años), mediante el cual se permitía a los buques nacionales cambiar de bandera para reducir los costos operativos, impositivos y laborales. Esta medida luego se prorrogó por cuatro meses más, para finalmente prorrogarse hasta que se dictara la legislación que permitiera la competitividad a nivel internacional, lo que nunca sucedió.
Así las cosas, el Registro Nacional de Buques otorgaba el "cese de bandera provisorio" de los buques o artefactos navales en la matrícula nacional a pedido de su propietario, extendiendo a sus efectos el correspondiente certificado que habilitaba a inscribir el buque o artefacto naval en otros registros, adquiriendo el compromiso de reincorporar la unidad a la matricula nacional dentro del lapso de dos años contados a partir de la fecha del otorgamiento de dicho "cese provisorio".
El decreto en cuestión tuvo en su origen modificar la realidad existente en nuestras flotas, ya que era un hecho público que las empresas marítimas y los astilleros del mundo atravesaban una de las crisis económicas y financieras más grandes de la historia, y nuestro país no quedó ajeno a dicha circunstancia.
En los considerandos del decreto se justificó su dictado no sólo en la situación de crisis de la marina mercante nacional, que generó una gran solicitud de cese de bandera de buques argentinos, sino también en la falta de competitividad de nuestros buques por razones de sus altos costos de operación y tonelaje en disminución, lo que imposibilitaba la competencia razonable en el mercado internacional de fletes. Se aseguró que la medida propuesta beneficiaría en forma inmediata tanto a la economía nacional como al sector armatorial y del comercio exterior.
A dichos fines, se previó que los buques o artefactos navales, con excepción de los pesqueros, amparados por el régimen de excepción, no perderían los derechos de reserva de cargas ni los derechos adquiridos en los tráficos conferenciados o donde existieran acuerdos bilaterales o multilaterales, aprobados por la autoridad marítima competente.
Respecto de los tripulantes de los buques que obtuvieran el cese provisorio de bandera, podrían optar por pedir licencia sin goce de haberes por el período en que el buque enarbolara otra bandera, u optar por una indemnización equivalente al 50% de la dispuesta en el art. 245 LCT. En tal sentido, el art. 7 del decreto derogado decía textualmente: "El buque o artefacto naval que se acoja a este régimen será tripulado por argentinos, de optar las tripulaciones en tal sentido… El personal actual podrá solicitar licencia sin goce de haberes por el plazo de dos años o hasta la reincorporación del buque o artefacto flotante a la matrícula nacional o podrá acogerse al régimen de despido previsto en el art. 247 ley 20744".
No obstante lo expuesto, los tripulantes podían ser reembarcados bajo las nuevas condiciones, es decir que su contrato de ajuste se regía por la ley de la bandera del buque, lo que generó escasa o ninguna confianza en los textos laborales vigentes en los países que otorgaban el uso de su bandera.
Lo cierto fue que los Estados que otorgaban su bandera no respetaron el principio de nacionalidad, el que supone una relación efectiva y genuina entre el Estado y el buque que enarbola su pabellón, requisito esencial para cumplir las funciones de contralor, de ejercicio efectivo de la jurisdicción y de su autoridad en sus distintos aspectos administrativos, laborales, de inspección, seguros, etc.
Ello así, las tripulaciones contratadas quedaron a merced de las cláusulas insertas en los contratos de ajuste, las cuales resultaron contrarias al orden público local argentino, afectándose derechos y principios cuya sede principal se ubica en la Constitución Nacional.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse respecto del decreto 1772/1991, en autos "Sallago, Alberto A. v. Astra CAPSA. s/despido", S. 621, L. XXIX, declarando improcedente el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora, quien promovió demanda por diferencias salariales, añadiendo el pedido de inconstitucionalidad del decreto 1772/1991 y, en consecuencia, la condena al pago de la indemnización por despido del art. 245 LCT. y otros rubros emergentes de la relación laboral habida entre las partes.
La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente al reclamo y declaró la inconstitucionalidad del referido decreto 1772/1991, al sostener que dicha norma consagra una derogación lisa y llana del sistema instituido por la normativa laboral común, en violación al principio de irrenunciabilidad establecido por el art. 12 LCT. y del orden público laboral. Asimismo, alegó que dicha disposición administrativa es contraria a la supremacía que la Constitución Nacional reconoce a las leyes, no pudiendo ser modificadas ni derogadas sino por otra norma de igual jerarquía, situación que no se configuró en el caso.
Astra CAPSA: apeló el fallo e hizo reserva del caso federal. Contestados los agravios por el accionante, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (sala 8ª), previo dictamen en igual sentido del procurador general del trabajo, revocó la sentencia de grado, absolviendo a la demandada del pago al actor de los importes diferidos a condena. Ante dicha resolución la parte actora interpuso recurso extraordinario, el que fuera declarado improcedente según lo expuesto por el procurador general de la Nación, quién dijo: "La doctrina de la Corte sobre los decretos de necesidad y urgencia, sentada en el caso ‘Peralta, Luis A. v. Estado Nacional’ (P. 137-L.XXIII del 27/12/1990) fue ratificada en autos ‘Cocchia, Jorge D. v. Estado Nacional’ (causa 802-LXXIV del 2/12/1993), en un supuesto análogo al presente, ya que el decreto allí cuestionado modificó también disposiciones del convenio colectivo de trabajo de los trabajadores portuarios, afectando los derechos de éstos. En el sub lite, el decreto 1772/1991 cuya inconstitucionalidad aduce la recurrente, establece un régimen de excepción, así calificado en su art. 1. En sus considerandos, el Poder Ejecutivo describió detalladamente la situación de emergencia que motivó su dictado, la difícil situación por la que atravesaba la marina mercante nacional… Allí se expresó que la principal causa de la crisis se encontraba en la falta de competitividad de los buques argentinos por sus altos costos de operación y se enfatizó en la necesidad de revertir la situación ante la importancia económica y política que reviste para la Nación la posesión de una flota mercante propia. Se añadió que otros países afectados por un problema similar han tendido a flexibilizar las condiciones en que se desenvuelven los armadores y que, ante el peligro de una extinción total de la flota mercante argentina, era necesario dictar un instrumento acorde a la gravedad de la coyuntura. No sólo estaba en juego la subsistencia de la marina mercante nacional, peligrando el comercio exterior y el sector armatorial, sino también la fuente de trabajo de muchos trabajadores marítimos que hubieran perdido su empleo, de llegarse al extremo que el decreto de necesidad y urgencia buscó evitar. Por consiguiente, la urgencia del decreto, está dada -a mi entender- en sus propios considerandos glosados en la medida en su adujo que la situación de emergencia expresada no admitía dilación alguna… Por último, estimo que no es ocioso referir que luego de la sanción de la reforma de la Constitución Nacional, el actual art. 99 faculta al Poder Ejecutivo Nacional a dictar decretos por razones de necesidad y urgencia más allá de que, como es obvio, los requisitos de dicha norma no pudieron ser estrictamente cumplimentados por el decreto 1772/1991. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Ángel N. Agüero Irurbe. Procuración Gral. de la Nación".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró improcedente el recurso extraordinario, en atención a los siguientes argumentos: "Considerando: Que a juicio de esta Corte las cuestiones federales planteadas por el recurrente, en cuanto se vinculan con la validez constitucional de los decretos de necesidad y urgencia, se han tornado insustanciales frente a la existencia de una clara jurisprudencia, indudablemente aplicable al caso-€n que se cuestiona la constitucionalidad del decreto 1772/1991- que impide una controversia seria respecto de su solución. Máxime cuando los agravios expresados no logran poner en tela de juicio la aplicabilidad de los precedentes ni aportan nuevos argumentos que puedan conducir a una modificación de la doctrina establecida. Por ello, oído el procurador general de la Nación, se declara improcedente el recurso extraordinario.- Julio S. Nazareno.- Eduardo Moliné O’Connor.- Enrique S. Petracchi.- Gustavo A. Bossert. Según su voto: Antonio Boggiano.- Guillermo A. F. López.- Adolfo R. Vázquez. En disidencia: Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio".
De esta manera, la Corte Suprema decidió en base a doctrina y antigua jurisprudencia del tribunal atinente a la doctrina de la emergencia y destacó la grave responsabilidad del juzgador para evaluar la emergencia, por lo que halló razonable y prudente remitirse al criterio aplicado en casos análogos, como ser en autos "Cocchia, Jorge V. Estado Nacional y otro s/amparo", en cuanto a la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia, y recordando la doctrina sentada dijo "…que el principio de división de los poderes no es absoluto, ni debe ser interpretado en términos que equivalgan al desmembramiento del Estado. Y también que no son inconstitucionales las normas que, por razones de necesidad y urgencia, no privan a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad, sino que limitan temporalmente la percepción de tales beneficios o restringen el uso que puede hacerse de esa propiedad, a raíz de limitaciones impuestas por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis. En lo tocante a la excepcionalidad del decreto 1772/1991, cabe puntualizar que está dada en la limitación temporaria de las medidas en él dispuestas, según lo prescriben sus arts. 2, 4, 7, y 10…".
Cierto es que los contratos de ajuste se rigen por la ley del pabellón, o sea "por la ley de nacionalidad del buque en que los tripulantes presten sus servicios". principio plasmado en el arto 610 Ley de la Navegación. Sin embargo, en ciertas circunstancias cabe aplicar otros principios o normas distintas de los del pabellón. En tal sentido, la C. Nac. Trab., sala 2ª, "Livintsanis, Nicolás v. AII Seas Shipping Co.", L T. XVII-360, dijo que "para la solución de los conflictos derivados de la actividad marítima debe aplicarse, en principio, la ley del pabellón. Pero, ante la inexistencia de ley correcta que contemple la situación del tripulante, según el pabellón, en materia alcanzada por el orden público, debe aplicarse la ley local, con plena vigencia territorial, cuando es en favor de la validez de un acto en que está interesada la comunidad" .
Recientemente, la Fiscalía Laboral mediante dictamen 30695/2003 dijo: "Como señala el maestro Werner Goldschmidt… La extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero… está, sin embargo, condicionada por la compatibilidad de aquél con nuestro orden público (‘Derecho Internacional Público. Derecho de la tolerancia’, p. 147)", orden público que, desde una perspectiva de justicia, debe conceptualizarse como un conjunto de principios cuya sede se ubica en la Constitución Nacional… El orden público cumple una función de filtro y la orden a los jueces para que juzguen la compatibilidad, está inserta básicamente en el arto 14 CCiv.: ‘Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1) cuando su aplicación se oponga… a la moral y buenas costumbres; 2) cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código’. y no es discutible que esta regla se aplica a las relaciones laborales de la gente de mar ya que la Ley de la Navegación integra el Código de Comercio cuyo título preliminar, ap. I, sienta que ‘En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplican las disposiciones del Código Civil"’. Es decir que aun cuando corresponde la aplicación del derecho extranjero, y teniendo en cuenta las pautas fijadas por el art. 14 CCiv., no puede otorgarse eficacia a él si niega derechos amparados constitucionalmente, como ser los derechos que derivan de las relaciones de trabajo.
De esta manera, parecería que nuestros tribunales estuvieran adquiriendo una nueva mirada que contempla no sólo la aplicación lisa y llana de una normativa, sino también la compatibilidad de la norma extranjera con nuestro orden público local.
Dentro de este esquema se ha dictado finalmente el decreto 1010/2004, que otorga a los propietarios y armadores que hayan optado por el régimen establecido en los decretos 1772/1991, 2094/1993 y 2733/1993 un plazo de dos años para reintegrar a la matrícula nacional los buques o artefactos navales que hubieran cesado en forma provisoria, gozando hasta su reincorporación únicamente del beneficio de poder operar en el cabotaje nacional.
Quienes se encuentren en esta situación podrán arrendar por tres años como máximo sus barcos de bandera extranjera hasta el 100% del tonelaje, bodega y/o potencia que tengan registrado bajo bandera nacional, recibiendo igual trato que los de matrícula local. Dichos buques deberán ser tripulados por personal argentino.
Los buques arrendados que deban ser reparados, modificados, o renovados sus certificados de clasificación, deberán hacerla en astilleros y talleres navales de nuestro país dentro de sus capacidades técnicas o disponibilidad de sus instalaciones. Cuando existan fundadas razones de seguridad del buque y de sus tripulantes, la autoridad de aplicación podrá justificar la contratación de los trabajos en astilleros o tallares navales extranjeros, previa intervención de la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Economía.
Asimismo, todos los contratos que se celebren con el objeto de tripular los mismos se regirán por la legislación argentina vigente y quedarán bajo jurisdicción administrativa y judicial nacional.
Se dispone también que los buques y artefactos navales de bandera extranjera amparados por este decreto deberán ser tripulados exclusivamente por personal argentino, bajo pena de pérdida del beneficio establecido en el presente decreto. En caso de que se demuestre falta de disponibilidad de tripulantes argentinos se podrá habilitar personal extranjero que acredite la idoneidad requerida, y sólo hasta que exista personal argentino disponible. En tal sentido, el armador que resulte beneficiario del presente régimen deberá asumir la explotación comercial del buque o artefacto naval y de los contratos que se celebren con el objeto de tripular aquéllos, los que se regirán por la legislación argentina vigente.
Las nuevas reglas impuestas pretenden favorecer la industria local, incrementar y proteger la mano de obra argentina, la oferta de bodega en el tráfico de cabotaje, aumentar el ingreso de divisas como resultado de las exportaciones de servicios y la reactivación de la industria naval. Esperemos que así sea.
(*) Abogada (UBA.). Especialista en derecho marítimo del trabajo.
Publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social Nro. 2004-1624, fasículo nro. 24. Editorial LexisNexis